1. Une protection aux origines lointaines.

La protection fonctionnelle est un principe général du droit [1] qui garantit une protection particulière aux agents publics en raison de leur qualité de fonctionnaire.

Cette protection s’analyse comme une contrepartie de l’engagement de l’agent au service de l’administration.

La finalité de ce régime de protection est de permettre à l’agent victime d’effectuer sa mission de manière sereine pour satisfaire la mission de service public qui lui incombe en vertu de son statut.

La protection fonctionnelle s’analyse aussi comme une expression de solidarité de l’Etat envers ses agents dès lors qu’ils n’ont commis aucune faute personnelle. Cet esprit de solidarité se justifie d’autant plus que, derrière leur statut, les agents publics sont soumis à des obligations particulières qui font naître, en retour, des droits.

Rappelons, sur ce point, que le Code de la défense précise s’agissant des militaires et des gendarmes, que

« l’état militaire exige en toutes circonstances esprit de sacrifice, pouvant aller jusqu’au sacrifice suprême » [2].

Historiquement, nous trouvons trace de ce régime de protection dans l’article 75 de la constitution du 22 frimaire an VIII instaurant le Consulat dans le cadre de la Première République. Cet article prévoyait que :

« Les agents du gouvernement autres que les ministres ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à l’exercice de leurs fonctions qu’en vertu d’une décision du Conseil d’État » [3].

Il faut voir derrière ces dispositions, qui faisaient dépendre d’une décision du Conseil d’État l’ouverture d’une poursuite d’un agent du gouvernement, une volonté de protéger les intérêts de l’administration.

Les règles appliquées aujourd’hui dans la fonction publique sont le fruit d’une longue évolution et résultent d’une création prétorienne.

Par sa décision Pelletier, du 30 juillet 1873 [4], le Tribunal des conflits a consacré la distinction entre faute personnelle et faute de service ainsi que, avec elle, la possibilité d’engager la responsabilité d’un agent de l’administration en cas de faute personnelle.

Cette décision a marqué le partage de responsabilité entre l’administration et ses agents constitue, en droit administratif, l’aboutissement de l’idée de la protection fonctionnelle [5].

La Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite loi Le Pors, a consacré légalement ce devoir de protection de l’administration envers ses agents.

Plusieurs lois ont ensuite complété et généralisé cette protection légale à certaines fonctions aux règles de sujétions particulières.

Le Code de la sécurité intérieure commun aux gendarmes et aux policiers consacre cette protection en son article R434-7.

Le dernier acte de cette évolution s’est joué le 20 avril 2016, lors de la promulgation de la loi relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires qui a inscrit un article L4123-10 au Code de la défense. Cet article clarifie et réécrit l’article 11 de la loi du 24 mars 2005 portant statut général des militaires en donnant un fondement législatif à des solutions jurisprudentielles.

La protection fonctionnelle fait désormais l’objet d’un cadre légal clair et elle est soumise au contrôle du juge administratif.